TTK m. 18.1’e göre, tacirler her türlü borçlarından dolayı iflasa tabidirler. Külli (toplu) icra denilen iflasta takip bir alacaklı tarafından başlatılmış ve o alacaklının talebi üzerine borçlunun iflasına karar verilmiş olsa bile iflas tasfiyesi, icra takibinin aksine, tüm alacaklıları, borçlu hakkında ayrıca takip yapmalarına gerek kalmadan, ilgilenendir ve borçlunun haczi kabil tüm hak ve malları paraya çevrilerek, alacaklıları arasında paylaştırılır.
TTK m.18.1’den anlaşılacağı üzere bir gerçek kişi tacirin, yalnızca ticari nitelikteki borçları için değil, ticari işletmesini ilgilendirmeyen diğer tüm borçları için de iflasının istenebilmesi mümkündür. İİK m.43’e göre tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları açıklanan kişiler hakkında iflas yoluyla takip yapılabilir.
Bir ticari işletmeyi henüz işletmeye başlamamış olmakla beraber TTK 12.2’ye göre tacir sayılanlarla TTK 195.5 uyarınca hâkim teşebbüs de girer. TTK m.14 uyarınca ticaretten yasaklı olmasına rağmen ticari işletme işleten kişiler tacir sayılacaklarından, bunların da iflası istenebilir. (Örn: Memur olan kimse) Ancak SSK 5502 sayılı kanunun 1.maddesi uyarınca tacir sayılmasına rağmen hakkında iflas hükümleri uygulanmaz (5502 sayılı Kanun 35.3)
Kamu iktisadi teşebbüslerinin iflas yoluyla takip olunmaları mümkündür. Ancak kamu tüzel kişileri, kamuya yararlı dernek ve vakıflar, ticari işletme işletseler dahi tacir sayılmayacaklarından (TTK m.16.2), aleyhlerine iflas yoluyla takip de yapılamaz. Bu durumda işletmenin tüzel kişiliği bulunmasa dahi tacir sayılır. Bu nokta da akıllara tüzel kişiliği bulunmamasına rağmen tacir sayılmasının hüküm ve sonuçlarının ne olduğu sorusu gelebilir. Tüzel kişiliği olmadığı için taraf ehliyetine de sahip olmayan bu işletmeler aleyhine iflas takibi yapılamaz. ANCAK ilgili kamu tüzel kişisi, dernek veya vakıf aleyhine haciz yolu ile icra takibi yapılabilir. Özel kanununda bir kuruluşun kamu tüzel kişisi olduğunun belirtilmesi, o kuruluşun mallarının haczedilemeyeceği anlamına gelmez; bu hususta, özel kanunda açık hüküm bulunması gerekir. Kamuya yararlı bir dernek de (örn kızılay), özel hukuk tüzel kişisi olması sebebiyle devlet malı niteliğinde değildir. Dolayısıyla Kızılay’ın malları haczedilebilir. Banka hesabında bulunan idareye ait paranın haczedilememesi için, vergi, resim, harç niteliğinde olması gerekir.
TTK m. 12.3’e göre, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olan, tacir olmanın külfetlerine katlanmak durumunda bulunan kişiler de iflasa tabidirler. Tacirlere ilişkin hükümler donatma iştiraki hakkında da uygulanacağından, donatma iştirakinin de iflası istenebilir.
İİK m.44 uyarınca ticareti terk eden, dolayısıyla tacir sıfatı ortadan kalkan kişi, durumun ilanından itibaren bir yıl süreyle daha iflas yoluyla takip olunabilir. Kollektif ve komandit şirketler, ticaret şirketlerindendir. (TTK 124.1) Bu itibarla tacir sıfatı, bu şirketlerin ortaklarına değil, doğrudan şirketin kendisine (tüzel kişiliğine) aittir. Ancak TTK’da yer alan özel hükümlerde kollektif ve komandit şirket ortaklarının da, şirket borçlarından dolayı iflas yoluyla takip edilebileceklerini düzenlenmiştir. Komandit şirketlerde, şirket borçlarından dolayı tüm malvarlığı ile sorumlu olan ortaklarına (komandite) yanı sıra sadece şirkete koymayı taahhüt ettiği sermaye tutarı ile sınırlı sorumlu ortaklar da (komanditer) vardır. (TTK m.304) Şirket borçlarından dolayı sorumluluğu belli bir tutarla sınırlı olan komanditer ortağın da iflasının istenebilecek olması, eleştirilmiştir.
TTK m.40.1 uyarınca her tacir, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren 15 gün içinde ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını, işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirmekle yükümlüdür. Birden fazla ticari işletmesi bulunan tacirin de, her işletmesini ayrı ayrı tescil ettirmesi gerekir. (TS 44.3) İşletmelerin tescilinde sicile geçirilmesi gereken hususlar, TSY’de ayrıntılı bir şekilde gösterilmiştir. Şubelerin de, bulundukları yerin ticaret siciline tescil ve ilan edilmeleri gerekir (TTK 40.3).
5174 sayılı Kanun’un 9/1. Maddesi gereğince ticaret siciline kayıtlı tacirler ve sanayici ve deniz taciri sıfatını haiz gerçek ve tüzel kişiler ile bunların şube ve fabrikaları, bulundukları yerdeki odaya kaydolmak zorundadırlar. Odalara kayıt zorunluluğu bir ay içinde yerine getirilir, bu yükümlülüğü yerine getirmeyenler, odalar tarafından resen kaydedilir. Yatırım hizmet ve faaliyetlerinde bulunmaya yetkili kuruluşlar da, T. Sermaye Piyasası Birliği’ne üye olmak zorundadırlar.
Tacir, ticari işletmesiyle ilgili işlemlerini ticaret unvanıyla yapar; işletesiyle ilgili senet ve diğer evrakları bu unvan altında imzalar. Ticaret unvanının da, ticaret siciline tescil ve ilanı gerekir. Gerçek ve tüzel kişi tacirler, unvanla birlikte adına imzaya yetkili kimselerin imzalarını sicil müdürlüğüne verir. (TTK m.40.2)
TTK m.19.1 uyarınca tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak istisnalarını kendi içerisinde barındırmaktadır (işlemin niteliği gereğince ticari olmaması ve tacirin açıkça bahsi geçen işlemin ticari olmadığını açıkça karşı tarafa bildirmesi halinde).
TTK m.2.3 uyarınca tacir sıfatına haiz olmayanlar hakkında ticari örf ve adet, ancak onlar tarafından bilindiği veya bilinmesi gerektiği takdirde uygulanır. Yani Ticari örf ve adet, tacirler bakımından mutlak olarak uygulanır.
TTK m.18.1 uyarınca tacirler ticari defter tutmak zorundadırlar.
Her tacirin TTK m.18.2 uyarınca ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Bu aslında objektif bir özen ölçüsü getirmektedir. Tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu vurgulanmaktadır. Tacirin, ticari ilişkide bulunduğu kişilerin ekonomik durumunu ve ödeme kabiliyetini araştırıp sonucuna göre ilişki kurması gerekir. Örneğin aynı şekilde basiretli bir iş adamı gibi davranması gereken taşıyıcının da, taşımanın gerçekleştirileceği dönemdeki hava koşullarını göz önünde bulundurup, gerekli tedbirleri alarak sözleşme ilişkisine girmesi gerekir. Numuneye uygun kumaşın piyasada yeterli miktarda mevcut olup olmadığının araştırılmadan sözleşme ilişkisine girilmesi de basiretsiz bir davranıştır. Basiretli iş adamı gibi davranma yükümü, sözleşmede açıkça öngörülen borçlar dışında bazı (yan) yükümlülüklerin de doğumuna neden olur.(TTK m.914.1)
Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü altında olan tacirin, ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde “düşüncesizliği ya da deneyimsizliği” söz konusu olamayacağından, BK’nın GABİNLE ilgili hükümlerine dayanması da mümkün değildir. Ancak tacir, müzayaka (zor durumda kalma) halinde ise, gabin hükümlerine dayanabilir. (Tacir, kredi faizlerinin ekonomik koşullara bağlı olarak süreç içinde artabileceğini hesaba katmalıdır.
Ticari işletmenin amacı gelir sağlamak olduğundan tacirin, ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinin karşılıksız olarak kalması düşünülemez. Dolayısıyla sözleşmede ücrete ilişkin bir madde bulunmasa dahi TTK m.20’ye dayanılarak bilirkişi marifetiyle hesaplanacak uygun bir ücret istenebilir. Taraflar arasında yapılan sözleşmede kararlaştırılan ücret kural olarak sözleşmenin ifası için yerine getirilmesi gerekli olan yan borçları da karşılığını oluşturur. Bu tür hizmetler için ek ücret talep dilebilmesi, bu husus öngören bir teamülün ya da bir sözleşme hükmünün bulunmasına bağlıdır (BK m.211).
Vekâletsiz iş görme durumunda ücret isteyebilmek için yapılan işin mutlaka iş sahibinin mamelekinde artış meydana getirmiş olması gerekmez. TTK m.20.2 uyarınca tacirin, ayrıca, ticari işletmesiyle ilgili olarak verdiği avanslar ve yaptığı giderler için de ödeme tarihinden başlayarak faize hak kazanacağını göstermiştir. Bu faiz temerrüt faizi değildir, kapital faizidir.
TTK m.22’ye göre tacir sıfatını haiz borçlu, BK m.121/2, 182/2 ve 525 de yazılı hallerde aşırı olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez. Kişinin tacir sıfatına sahip olduğu dönemde üstlendiği borçlar nedeniyle sorumluluğunun tabi olduğu rejimde, zamanaşımı süresince, tacir sıfatı sonradan kaybedilmiş olsa bile bir değişiklik yapılmamalıdır. Buna karşılık tacir tarafından üstlenilmiş ve cezai şarta bağlanmış borç, tacir olmayan bir kişiye nakledilirse, borcu devralan ve tacir sıfatını haiz olmayan kişi, aşırı cezai şartın indirilmesini isteyebilmelidir. Bu cezai şartların veya ücretlerin azaltılması ancak irade sakatlığının varlığı halleri ileri sürülerek sözleşmenin iptali istenerek kurtulmak mümkündür.
Cezai şartın miktarının, borçlunun ekonomik özgürlüğünü kabul edilemez derecede sınırlayıp, onun ekonomik mevcudiyetinin büyük bir tehlike altına sokulmasına veya kıyılmasına neden olduğu hallerde, cezai şart, ahlak ve adaba aykırı sayılır. Ahlak ve adaba aykırı cezai şartın borçlusu tacir bile olsa, bu şart mahkeme tarafından tamamen iptal edilebileceği gibi indirime de tabi tutulabilir.
TTK m 21.2 uyarınca, fatura ibraz olunan kişi, faturayı aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa, fatura içeriğini kabul etmiş sayılır. Bu sonucun doğabilmesi için gönderilen belgenin fatura niteliği taşıması gerekir. Taraflar arasında herhangi bir satış veya iş görme sözleşmesi bulunmuyorsa, gönderilen belge fatura niteliği taşımayacağından hukuki bir sonuç da doğurmaz. “Sözleşme olmadan bir tarafın diğerine gönderdiği yazı, fatura değil olsa olsa öneri(icap) niteliğindedir” (Arkan, s.163, 2018). Taraflar arasındaki sözleşmenin geçersiz olması halinde gönderilen fatura, TTK m 21.2’de öngörülen yazılı sonucu doğurmaz. Bahsi geçen hükmün yalnızca tacirler bakımından uygulanacağını kabul etmek gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğünün tacir sayılmayan kişiler bakımından da uygulanacağını kabul etmek, hakkaniyet ve menfaatler dengesine aykırı olur. “Tebliğ olunan faturaya itiraz olunmaması, faturada yazılı malın alıcıya teslim edildiğini, faturanın verilmesine neden olan işin yapılmış olduğunu da göstermez. Alınan faturaya sekiz gün içinde itiraz olunmaması halinde fatura içeriğinin kabul edilmiş olduğu varsayılır; ancak bu hususun aksini ispat mümkündür. Başka bir deyişle, TTK 21.2’de esas itibariyle ispat yükünün yer değiştirmesi ve fatura verende bulunan ispat yükünün, itiraz süresinin geçmesinden sonra faturaya itirazda bulunmayan tarafa yükletilmesi söz konusudur. İtiraz edilmemek suretiyle alıcı aleyhine yazılı kanıt niteliğini kazanan fatura içeriğinin aksi, ancak yazılı kanıt, ticari defter veya yeminle ispat olunabilir.” (Arkan, s.165, 2018).
