Takibin kesinleşmesine rağmen borcun ödenmemesi durumunda borçluya karşı takibin devam edebilmesi için alacaklı tarafından haciz istenir.
Borçlu borcundan dolayı kural olarak tüm hakları ve mal varlığı ile sorumludur. Bu bakımından borçlunun mal varlığı alacaklılar bakımından güvence oluşturur. Bununla beraber kanun koyucu gerek insani gerek kamu düzeni ve gerekse alacaklılar bakımından bazı mal varlıklarının haczedilemeyeceğini kayıt altına almıştır. Bu durumları açıklayacak olursak:
Anayasa Madde 17 -Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Görüldüğü üzere anayasa maddi manevi varlığı koruyucu hüküm koymuştur
Kamu düzeni bakımından inceleyecek olursak bir borçlunun bütün mal varlığını elinden aldığımızı düşünelim bu borçlu üçüncü kişilerin mallarını gasp etme durumu insani temel içgüdüyle ortaya çıkacağı muhakkaktır. Ayrıca Türkiye Cumhuriyeti de sosyal bir devlet olduğu için devlete de bir yük binmiş olacaktır. Kendisine bağımlı bir vatandaşı daha olmuş olacaktır.
Alacaklılar bakımından şöyle düşünebiliriz. Borçlunun malvarlığı borcuna yetecek miktarda olmayabilir bu durumda borçluya kendini idare edip tekrardan malvarlığı edinebilmesine imkân sağlarsak alacaklıya borcunu ödeyebilir.
İİK m 82/12 hükmüne göre borçlunu haline münasip evi haczedilemez. Evden maksat yerel geleneklere göre barınma ihtiyacını yerine getirmeye yarayan mesken olarak kullanılmaya elverişli olan yerlerdir. Bu evin içine bir bağ evi, gecekondu girebileceği gibi bir villa veyahut apartman dairesi de girebilir. Yani somut olaya göre değişkenlik gösteren bir kavramdır. Peki, haline uygun olup olmadığı hangi kıstaslarla belirlenir? Bunu, kanun açıkça dile getirmemiştir. Yargıtay kararları ışığında bir tanım yapacak olursak bir meskenin haline uygun olup olmadığı borçlunun haciz anındaki gelirleri ekonomik durumu sosyal durumu ve ailesinin ihtiyaçları dikkate alınarak belirlenir.(1)
Peki, buradaki aile kavramını nasıl yorumlanması gerekir? Aileden maksat bakmakla yükümlü olduğu aynı çatı altında yaşayan kişileri kapsar. Bunu her uyuşmazlıkta sübjektif olarak değerlendirmek gerekir. Borçlunun yaşadığı yerin gelenekleri de kıstas alınabilir. Örneğin gelin ve damadın da aynı evde yaşaması mümkündür. Bu durumda bakmakla yükümlü olduğu kişi sayısı iki kişi artacağı için ona göre odanın da artabileceğini düşünerek buna uygun mesken belirlemek gerekir.(2)
İki ev için meskeniyet şikayetinde de bulunabilir buna bir engel yoktur yeter ki haline uygunluğu tespit edilebilsin. Örneğin iki evde de bakmakla yükümlü olduğu geniş ailesi yaşamaktadır ancak tapuda iki ev de kendi üstüne kayıtlıdır. Bu durumda hakim bilirkişi incelemesiyle ve keşifle durumu tespit ederek ona göre hareket eder. Buna bağlı olarak iki evin de satılıp haline uygun, münasip bir semte ev alınabileceği de tespit edilebilir. Yani önceden sonuçları kestirmek hatalı olur.
Kendi evi olup başka bir evde kirada oturunca meskeniyet iddiası sürülebilir mi veyahut kira gelirlerine haciz konulabilir mi? Bunu ileri sürmesinde hiçbir sakınca yoktur. Zira kanunda haine münasip ev haczedilemez demiş fiili olarak kendi evinde oturmasını istememiştir. Kaldı ki başka bir evde kirada oturması doğal karşılanmalıdır. Türlü türlü sebeplerle kendi evinde oturmak istemeyebilir. Komşularıyla anlaşamayıp evini kiraya verebilir veya İstanbul gibi bir yerde yaşıyorsa işi için işyerine yakın bir yerde ev tutmuş olabilir. Örnekler çoğaltılabilir. Bunlardan dolayı sırf evinde oturmuyor diye ihtiyacı olmadığını evinden feragat ettiğini düşünmemek gerekir.
Kira gelirleri noktasında ise yukarıda değinildiği gibi farklı evde yaşayan borçlunun haczedilemeyen evinin gelirlerini de haczedilmemelidir. Zira böyle bir durumda borçluyu niye evinde oturmuyorsun diye cezalandırmış olunur. Bu konuda öğreti de hemfikir olduğunu görülmektedir.(4) Ayrıca kira geliri ile oturduğu evin kirası arasında uçuk bir fark varsa bu noktada farkın haczinin caiz olduğu kanaatindeyim.(5)
Peki, ev için ikame ilkesi geçerli midir? Öncelikle ikame, bir malın değerinin fazla olması karşılığında daha az değerdeki bir eşyayı vererek alacaklı ve borçluyu tatmin etmektir. Örnekleyecek olursak bir çiftçinin traktörü 1.000.000 değerinde bunu satarak yerine daha makul ihtiyaçlarını giderebilecek bir traktör parasını vererek hem borçluyu hem de alacaklıyı tatmin etmiş olunur. Bu durum ev için de geçerli olabilir. Zira İİK m.82/3 de bunu açıkça ifade etmiştir.
Yargıtay bir içtihadında icra memuru borçlunun evine hacze gittiğinde borçlu haline münasip ev iddiasına karşılık evi haczetmekle yükümlü olup bu konuda taktir yetkisinin olmadığını ileri sürmüştür. Buna karşılık borçlu şikayet süresi içinde şikayet ettiği taktirde haline münasip olup olmadığının taktir yetkisinin icra mahkemesinde olduğunu dile getirmiştir.(6) Bunun altında yatan düşünce icra müdürünün haczi caiz olan bir evin haczedilmemesi sonucu şikayet süreci içinde borçlu evini elden çıkarırsa sonuçlarına katlanılamayacak durumlarla karşılaşılmaması içindir. Bu durum, pratik ihtiyaçlara uygun görülerek böyle bir karar verilmiştir.
Postacıoğlu, bu görüşte icra müdürüne tanınması gereken taktir yetkisi sadece koruma önlemleri bakımından olmalı yoksa haczi yapıp yapmama açısından, malın haczi kabil mallardan olup olmadığında taktir yetkisine sahip değildir. Bundan dolayı icra müdürü kesinlikle konutun haczine izin verilmeli ancak haczi mümkün olmayan malı alacaklıdan muvafakat almadan borçlunun eline bırakabilmeli.(7)
Öncelikle belirtmek gerekir ki Yargıtay ve öğretide böyle görüşler olması pek olasıdır. Zira borçlu bu süreçte mal kaçırabilir ancak atlanılan bir konuya dikkat çekmek isterim. Bu süreçte mal kaçırabilmeyi aklına getirebilen borçlu haciz gelmeden önceden de mal kaçırmayı rahatlıkla düşünebilir. Zira borcu ödeyip ödeyemeyeceğini borçludan başka kimse onun kadar iyi kestiremez.
Kanaatimce bir malın hacze kabil olup olmadığını değerlendirecek organ birinci derecede icra müdürüdür. Zira 82/son İcra memuru, haczi talep edilen mal veya hakların haczinin caiz olup olmadığını değerlendirir ve talebin kabulüne veya reddine karar verir. Bunu açıkça dile getirmiştir. İİK m.83 ilk fıkrada takdir edeceğini yine ifade etmiştir. Bu kanun hükümlerini yok sayarak kanundan ayrılarak ayrı bir içtihat oluşturmamak gerekir. Dolayısıyla takdir yetkisi öncelikle icra dairesindedir.(8)
Şikayet süresi 538 sayılı kanun değişikliğinden önce mesken hacizlerinde şikayet ihale tarihine kadar yapılabiliyordu ancak borçlu bunu kötüye kullanarak son güne kadar bekleyip alacaklıya büyük zararlara uğratabiliyordu ancak daha sonra bu hüküm kaldırılmıştır. Öğretinin çoğunluğu ve Yargıtay bu konuda hemfikir olup şikayet süresinin tebliğ veya öğrenme tarihinden 7 gün olduğunu dile getirip uygulamaya geçmişlerdir.(9)
Cenk Akil, bu konuya bir şerh düşmüş ve demiş ki evet şikayet süresi için genel kural 7 gündür kamu düzeni için Yargıtay’ın olağanüstü durumlarda bu süreyi süresiz şikayete bağlanır bu da bir kamu düzeninden dolayı konulmuş bir hüküm değil midir? Zira borçluyu fevkalade halde zora düşüreceğinden dolayı bu hüküm konulmuştur. Borçlu süreyi kaçırdı diye biz örtülü bir şekilde feragat kabul edemeyiz hiçbir şekilde o evin haczedilmemesi gerekir. Bu görüşe katılmıyorum çünkü burada alacaklı ile borçlunun menfaati çakışıyor borçlu için bazı istisnaları kabul ederek 7 günlük süreyi kabul etmemiz gerekir. Aksini kabul edersek borçlu kötü niyetli bir şekilde bunu kullanıp paraya çevirmeye kadar sürüncemede bırakabilir. Kamu düzeninden doğan her kuralı süresiz şikayete bağlanılmamalıdır.(10)
Konut haczi için haczin öğrenilmesinden veyahut haczin tebliğinden itibaren 7 günlük süre içerisinde şikayette bulunulmuş ve bu icra mahkemesinde bu şikayet kabul edilmeyerek takibe devam edildiğinde alacaklı paraya çevirme istemini kaçırmış olabilir. Bu durumda yeniden haciz istendiğinde aynı konut için şikayette bulunabilir mi? Veya borçlu hiç şikâyet başvurusunda bulunmayıp bir nedenle takibe devam edilmediğinde alacaklı veya üçün bir şahıs aynı konut için hacze geldiğinde meskeniyet iddasında bulunabilir mi? Yargıtaya konu olan bir uyuşmazlıkta bunu açıkça dile getirmiştir. “İcra ve İflas Kanunu'nda taşınmaz üzerine konulan haczin yenilenmesi diye bir müessese mevcut olmayıp, aynı takip dosyasından da olsa, konulan her haciz, yeni bir haciz olup, borçlunun her hacze yönelik olarak şikâyet hakkı bulunmaktadır.“(11) Bu durumda meskeniyet iddasında bulunmaya hiçbir engel yoktur.
İİK m.83 a da ifade edildiği gibi haczedilemeyecek mallar için önceden yapılan feragatler geçersizdir. Buradaki öncedenden anlamamız gereken hacizden önceki feragatlerdir. Zira borçlu, böyle bir feragatin kendisine nasıl sonuçları getirebileceğini önceden kestiremez.
Borçlu hacizden sonra veya sırasında açıkça feragat edebilir. Çünkü borçlu hacizden sonra nasıl bir yoksunluğa düşeceğini o mala ne kadar ihtiyacı olduğunu göz önüne getirebileceği varsayılır.(12) Arıca borçlu şikayet süreci içinde meskeniyet iddasında bulunmazsa zımni feragat ettiği varsayılır.
Borçlu haczi caiz olmayan bir malı satış sürecinde borçlanmak suretiyle malı satın almışsa bu alıcıya karşı meskeniyet iddasında bulunamaz nitekim kanun koyucu İİK m. 82 /2 de 2, 3, 4, 5, 7 ve 12 numaralı bendlerdeki istisna, borcun bu eşya bedelinden doğmaması haline münhasırdır diyerek durumu perçinlemiştir.(13)
İİK m.82, TMK m.893 ü saklı tutmuştur. Yani paylaşmadan doğan kanuni ipotek hakkını mirasçılar veyahut elbirliği ortakları haciz isteyerek paylarını alabileceğini dile getirmiştir. Bundan başka alt yüklenici veya zanaatkârlar ipotek hakkını haline uygun olup olmadığına bakılmaksızın haczini isteyebilirler.(14)
Ancak şöyle bir durum da olabilir A’dan borç alıp B’ den ev alınırsa ve A’ya ipotek kurulursa borç mahcuzun bedelinden doğmamış oluyor bu durumda meskeniyet iddasında bulunabilir.(15) Yani hükmü dar yorumlamamız gerekir.
İpotek kurulan ev hakkında asıl alacaklıya meskeniyet iddasında bulunamayacağına dair yukarıda açıkladık. İfade etmemiz gereken nokta ipotek kurulmuş bir ev var rehinin koyulma nedeni eve ihtiyacı olmadığı için mi koyulmuş yoksa bu bir mecburiyetten mi tescil edilmiştir. Uygulamada özellikle bankalarda ipotek koyulma nedeni bir ev almak ister borçlu bunun için kredi çeker banka da bunu güvence altına almak için ev için bir ipotek kurar. Yani bir nevi zorunluluktan kaynaklı ipoteklerdir. Bundan dolayı haczedilemezlik idasını diğer alacaklılara karşı ileri sürebilmelidir.
Yargıtay bu konuda bir tasnife tutmuş ipotekleri zorunlu ve ihtiyari olmak üzere zorunlu ipotekleri örnekseme yoluyla göstermiştir. Bunlar mesken kredisi, esnaf kredisi, zirai kredi bunlar zorunlu olarak kurulduğunu ifade etmiştir sosyal amaçlı demiştir. Bunun nedenini ise sosyal amaçlı verilen kredinin teminatı oldukları için zorunlu olarak nitelendirmiştir. Zira mesken kredisi ev ihtiyacını gidermek için esnaf kredisi geçimi sağlamak için ve son olarak zirai krediyi zirai işletmesini geliştirmek için aldığı için sosyal amaçlı zorunlu kredilerdir.
Yukarıda saydığım zorunlu krediler hariç verilen diğer ipotekler yani ihtiyari olan (karz akdi gibi) durumlarda meskeniyet iddasından tamamen vazgeçtiğini ifade etmiştir. Yani zorunluluklar dışındakilerde meskeniyet iddasını hiçbir alacaklıya karşı ileri süremez.(16) Bu nedenle Yargıtay yerel mahkemelerin ipoteğin vasfının araştırmaları gerektiğini vurgulamaktadır.(17)
Keza haciz tarihinden önce ödendiyse haczedilemezdik şikayetinde bulunulabilir. Çünkü önemli olan haciz tarihinden önce ipoteğin ödenmesidir. Tapu kaydından silinmemesi şikayete engel olmaz.
Öğretine tam aksini savunan bir hemfikir düşünce söz konusudur. Nitekim Kuru, haciz tarihinden önceki dönemde yapılan peşin feragatler geçersizdir. Meskeniyet iddasından vazgeçtiği varsayılsa bile bu yalnızca feragat alacaklısına ilişkindir. Çünkü evinin haczedilmezliğinden vazgeçmesi yalnızca o alacaklıya aittir. Diğerlerine karşı meskeniyet iddasında bulunulabilir.(18)
Postacıoğlu, Federal mahkemenin bir kararına atıfta bulunarak görüşünü açıklıyor, bir borçlu kişisel düşüncelerden dolayı zımni veya açıkça feragat etmiş olabilir. Haciz konusu iflas masasına geldiği taktirde kişisel düşüncenin yeri olmaz diyerek diğer alacaklılara karşı meskeniyet iddasında bulunmaya bir sakınca olamadığını ifade etmiştir.(19)
Kural olarak şikâyet hakkını hukuki yararı bulunan herkes kullanabilir. Bir işlemin iptal edilmesinde veya düzeltilmesinde hukuki yararı vardır diyebilmek için yapılan işlem doğrudan doğruya kendi hukuki durumuna etki etmesi ve ona zarar vermesi gerekir.(20)
Karine olarak kabul edilen borçlunun ve alacaklının ayrıca bunların halefleri takip işleminde hukuki yararı bulunduğudur. Bazen hukuki yararı olanlar içine üçüncü kişilerde girebilir. (İhaleye katılıp pey sürenler gibi)
Bazen de bu üçüncü kişiler arasına borçlunun ve ailesinin geçimini devam ettirebilmek için koyulmuş 82 ve 83. Maddelerde konulan hükümler gereği ailesinin şikayet hakkında hukuki yararı vardır.(21) Zira bir haline münasip evin haczedilemezliğini düşünürsek yukarıda belirtidiği gibi aileyi kıstas alarak bir belirleme yapılır. Yani sadece borçluyu değil ailesini koruma amaçlı bir hükümdür. Bundan dolayı eğer borçlu şikayet hakkını kullanmazsa bu durumda aile bireyleri de şikayet hakkını kullanabilir. Zira onlarında hukuki yararı vardır. Yargıtay ise şikayet hakkını kullanma yetkisinin borçluda olduğunu ifade etmiştir.(22)
Aile konutu olması halinde diğer eşin rızası alınmadan feragat edildiğinde bu feragat geçerli midir ve bu durumda eş şikayet hakkında bulunabilir mi tartışmalarını öğretide görmekteyiz.
Öncelikle her aile konutu ile haline münasip kavramı birbiriyle uyuşmaz. Zira bir aile konutu villa olabileceği gibi bir apartman dairesi de olabilir. Haline münasip ev ise yukarıda kıstaslarını belirttiğim şekilde olur.
Bir diğer husus aile konutu TMK m. 194 tanımlanmıştır aile konutu ile sınırlandırmaların eşin rızasına bağlanmıştır. Ancak haczedilemezlik hükmü bu hükme göre özel bir hükümdür. Haczedilemezlikten feragati eşin rızasına bağlayamayız. Eşin şikayet hakkını ise yukarıda açıklandığı üzere meskeniyet iddiası ile igili bulunabilir.(23)
Borçlu murisin hacizden sonra yapmış olduğu feragat veyahut ipotekle taşınmazından feragat etmesi mirasçılara intikal etmez. Mirasçılara kalan ev eğer hallerine münasip değilse haczedilemezlik şikayetinde bulunabilir. Zira bu konuda içtihatlar mevcuttur.(24)
Tasarrufun iptaline söz konusu olacak bir konut satımı söz konusu olunca ve bu tasarruf iptal edilirse Yargıtay bunda bir suiniyet vardır. Bu durumda artık borçlunun meskeniyet iddası dinlenilmez diye bir içtihat belirlemiştir. Çünkü alacaklılardan mal kaçırmaya çalışmış olan borçlunun artık o eve ihtiyacı olamadığını anlamlandırıp bir nevi cezalandırıyor.(25)
Ben Yargıtay’ın bu içtihadına katılmıyorum zira evin haczedilip haczedilmesine tapudaki iyi niyet kuralı gibi bir şeyle geçerli olup olmadığına bakılmıyor ki cezalandırmayı da böyle yapılsın. Kaldı ki bunda alacaklının bir zararı da yoktur. Çünkü borçluya hacze gittiğinde meskeniyet iddasıyla karşılaşacaktı iptal sürecinden sonrada yine meskeniyet iddasıyla karşılaşacaktır. Bundan dolayı böyle bir cezalandırma kabul edilemez. Bu durumda dahi yukarıda verdiğim kriterler uyarınca tetkik edip ona göre evin haline uygun olup olmadığına karar verilmelidir. Nitekim İsviçre federal mahkemesi de böyle bir içtihat oluşturmuştur.(26)
Haline münasip evin haczedilmesinin öğrenilmesi veyahut tebliğinden itibaren 7 günlük süre içerisinde şikayet edilmesi üzerine dosya icra mahkemesine gelir. İcra mahkemesi öncelikle kanunen bakmakla yükümlü olduğu kişilerin kimler olduğu ve bunlar üzerine kayıtlı taşınmaz var mı yok mu ve geçim kaynaklarını gelirlerini tespit eder ve haline uygun evin nasıl kriterlerde olduğunu ortaya koyar buna müteakip taşınmazının oda sayısı değerini tespit etmek için bir bilirkişiye başvurur. Çıkan sonuca göre haline uygun alabileceği evin değeri kendi taşınmazının değerinden az ise satışına karar verilir. Ancak aralarındaki fark çok cüzi miktar ise satılmasına izin vermez. Örneğin evin değeri 150 bin alabileceği evin değeri 145 bin ise bu durumda satışı caiz değidir.(27)